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劳动合同与侵犯商业秘密罪中所说的企业商业秘密保护有着密切的关系，现实中因解除劳动合同的劳动者泄露企业商业秘密、违反竞业限制约定而引发的侵犯商业秘密案件以及劳动争议较为常见，因此，解除劳动合同与商业秘密保护成为商业秘密保护中的一个重要话题。劳动者单方解除劳动合同是宪法、劳动法赋予公民的劳动权和择业自由权等基本权利的具体体现；保护商业秘密权同样也是宪法、劳动法赋予用人单位的一项权利。如何正确处理好解除劳动合同与保护商业秘密的关系，值得我们深入的研究和探讨。

侵犯商业秘密罪劳动合同商业秘密竞业限制

一、劳动者违法解除劳动合同与商业秘密保护的法律规定

在劳动法中，用人单位和劳动者具有一种雇佣与被雇佣的关系，这种关系决定了作为被雇佣的劳动者在生产工作和创造价值的第一线，他们直接接触新工艺、了解新配方、掌握新生产技巧、熟悉新操作流程等，而这些一线的工作恰恰也是利用了用人单位赖以生存和核心竞争的技术信息和经济信息。因此，在涉及商业秘密的劳动合同中，时常有因为泄露商业秘密、违反竞业限制而引发的劳动争议。正是基于这样的特殊关系，为了保护用人单位生产经营和具有自主知识产权的核心竞争力，法律赋予了用人单位对商业秘密保护的权利，同时也科以劳动者保守该用人单位商业秘密的义务。

1.劳动合同和商业秘密的概念。

劳动合同，顾名思义，是建立劳动关系的依据和获得劳动报酬的依据。我国《劳动法》对劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同是具有法律约束力的，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”通过定义我们不难看出，完备的劳动合同需要双方当事人在意思表达真实的情况下，对双方的权利和义务进行了书面性的约定，并且要求合同主体合格，合同内容和形式合法。

那么，什么是商业秘密？有关商业秘密的概念，不同国家的学者对此有着不同的理解，有的称之为不具有独立性或整体性技术秘密，或泛指生产、流通领域中为少数人独占的非专利技术，有的学者则干脆将其称为工商秘密，还有的学者将其称为有关商务方面的技术秘密。我们对以上的理解表示认同，但是其表述的过于简单和片面，并没有从概念中反映出来有关的构成要件。按照我国《反不正当竞争法》中对它的定义，即“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经济信息”。它包括生产技巧、化学配方、技术秘诀、工艺流程、设计图纸、设计方案、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。

根据上面的定义，长昊律师事务所商业秘密律师邱戈龙认为，劳动者解除劳动合同违反保密约定是指劳动者违反劳动合同中关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经济信息披露给保密范围以外的行为。

2.劳动者违法解除合同或违反合同约定的法律责任。

法律对劳动者在劳动期间给予了法律保护，但是并没有就劳动者在涉及商业秘密和竞业限制方面的免责规定。这也就是说，劳动者一旦由于自身原因违反了劳动合同中有关商业秘密保护的规定或违法解除劳动合同，就应当承担相应的责任。现实中因解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业限制约定而引发的劳动争议较为常见，因此，我国《劳动法》和《劳动合同法》对此都进行了规定。

就这两部法来说，理论上《劳动法》是一部全面调整劳动关系的法律，而《劳动合同法》调整的仅仅是“劳动合同”这一块，两法似乎是“母法”与“子法”的关系。实践上，虽然在劳动者违法解除合同或违反合同约定的法律责任这方面没有明显冲突或颠覆，并且《劳动合同法》在内容上进行了丰富，将“竞业限制”也纳入到法条，但是在适用法律上依然存在不同的做法。我国的《立法法》有明确指出：同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，特别规定的效力高于一般规定；新的规定与旧的规定不一致的，新的规定效力高于旧的规定。

假如新法的一般规定和旧法的特别规定相冲突的时候，旧法的特别规定效力就高于新法的一般规定了。根据以上原则，我们在适用上应当新法优于旧法。所以，我们以《劳动合同法》第九十条规定为依据，即“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

3.商业秘密保护的必要性。

商业秘密作为知识产权的一个重要方面，在激烈的市场竞争中，对用人单位至关重要，如果掌握关键技术或商业秘密的人才因单方解除劳动合同而流失，将会给用人单位造成重大损失。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护，对于用人单位的生存和发展非常重要。我国《劳动法》和《劳动合同法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者在掌握或了解用人单位的技术信息或资料后单方解除劳动合同或建立双重劳动关系，就有可能将已经掌握的商业秘密泄露，导致不正当竞争，用人单位利益受损。这种情况下，如果没有规定保守商业秘密的事项，用工单位的合法权益将得不到保护。

为维护用人单位的合法利益，我国《劳动法》《劳动合同法》和《反不正竞争法》对商业秘密保护作了具体规定：劳动者和用人单位之间可以以契约形式签订有关保密法律责任；明确双方的权利和义务，以及相应的法律责任；违反约定保密义务者，既可能是与用人单位尚存在劳动关系者，也可能是已与用人单位解除劳动合同但约定保密期未满者；如果劳动合同为保守商业秘密而约定禁止劳动者在单方解除劳动合同后一定期限内到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，也属于违反约定保密义务。

二、商业秘密与一般知识、经验和技能的区分

在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以生存的知识、经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别。劳动者在工作中掌握的一般知识、经验和技能，是其多年积累的结果，不是商业秘密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害劳动者的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。

如何划出一般知识、经验和技能与商业秘密的界限，如何将劳动者的一般知识、经验和技能从商业秘密中独立出来，是区分商业秘密与一般知识、经验和技能的关键。我们可以通过对前文所述商业秘密的概念来确定商业秘密的范围，商业秘密的范围确定了，将范围以外的可以认为是一般的知识、经验和技能。那么，我们根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义可以认定商业秘密具有以下四个特征：

1.秘密性。商业秘密首先必须是该信息处于秘密的状态，不为秘密的所有者或所有者允许知悉范围以外的他人所获悉，并且不为同行业或该信息应用领域的人所普遍知悉，当然也不可能从公开的渠道获悉。符合上述条件的信息才能称之为秘密信息，才具有保密的价值。

2.实用性。商业秘密的实用性是指该信息必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或对生产经营有用的具体的技术信息和经营信息，也就是说它需要直接或间接地能应用与生产经营或对生产经营有用。

3.价值性。价值性是指商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值，这些价值能够实现权利人追求利益的目的。

4.保密性。保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施，通过合理的保密手段，明示出其保密的意图。

通过商业秘密的这四个特征，可以将劳动者赖以生存的知识、经验和技能与商业秘密区分开，也只有同时具备了上述这四个特征，才能认定为商业秘密。

三、劳动者在保守商业秘密的权利、义务和保护前文提到，用人单位和劳动者具有一种雇佣与被雇佣的关系，劳动者在生产工作和创造价值过程中直接接触新工艺、了解新配方、掌握新生产技巧、熟悉新操作流程等，而这些一线的工作恰恰也是利用了用人单位赖以生存和核心竞争的技术信息和经济信息。而我国《劳动法》和《劳动合同法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者在掌握或了解用人单位的技术信息或资料后单方解除劳动合同或建立双重劳动关系，就有可能将已经掌握的商业秘密泄露，导致不正当竞争，用人单位利益受损。

为此，我国的《劳动法》和《劳动合同法》都对有关商业秘密进行了约定：

首先，商业秘密作为知识产权的一部分，应当是受到法律保护的，这集中体现在《劳动法》第二十二条和《劳动合同法》第二十三条第一款中的规定。按照法条来解释，就是说在劳动合同中用工双方可以就用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行约定，旨在对用人单位具有自主竞争力的知识产权加以保护，使其合法利益免于因人为原因遭到侵害。也就是说在约定了商业秘密的情况下，劳动者为了维护用人单位的利益，应当对其履行保守商业秘密的义务。

其次，我们原来对商业秘密保护规定较为原则，在实践中也遇到许多困难，如果劳动者离职后受到保守商业秘密和竞业限制条款的约束和限制，而在约定的特定期间内又不能运用自己的专业技能和自己所掌握的信息去谋求工作，那么就有可能处于无生活来源的失业状态。为了避免出现上述的情况，或者说为了对劳动者保护商业秘密和履行竞业限制所履行义务的补偿，用人单位应当就在约定的竞业期限内给予经济方面的补偿。按照我国《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者在解除和终止劳动关系后，就竞业限制一事，有权向用人单位主张得到经济补偿的权利并按月领取补助金，同时也规定了遵守竞业限制也是劳动者应当履行的一项义务。而劳动者违反竞业限制约定的，用人单位也有权按照约定向劳动者主张违约金。

最后，劳动者在保守商业秘密、竞业限制和用人单位支付代价的履行，用人单位应当先行支付代价。只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务。如果用人单位既不肯支付代价又要求劳动者履行保守商业秘密、竞业禁止的约定，则该劳动合同中所约定的商业秘密保护条款不能生效。用人单位若不支付相应的经济补偿金，劳动者就不负有履行保守商业秘密和竞业限制的义务，用人单位在此情况下无权追究劳动者的违约责任或要求损害赔偿。

由此可以看出，用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业限制条款时，必须以经济补偿作为代价来平衡劳动者保守商业秘密和竞业限制的承诺和行为，同时对竞业限制期进行了明确的限制也是对劳动者生存权、就业权、择业权、发展权的保护。

四、劳动合同中有关商业秘密和竞业限制的规范

劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，本身应当具有合法性、合理性和公平性，这些特征也应当体现在具体的劳动合同条款中。为此，在劳动合同中约定保密协议及竞业限制条款，在法律层面上是对双方当事人的权利和义务的保护，在道德层面上也是一种“先小人后君子”的做法。

笔者认为，用人单位和劳动者签订劳动合同时，应当对保密条款的内容进行约定。保密条款至少应包括五方面的内容：1.商业秘密的权属和保护商业秘密的内容。2.保密的期限，因为保密的期限往往会超过劳动关系存续的期限而延续到劳动者离职以后的一段时间。3.用人单位和劳动者应约定保密的措施。4.保守商业秘密的代价，即保密的待遇和经济补偿。5.保密的义务和责任以及违反保密义务的违约责任和赔偿。

竞业限制制度是商业秘密保护的有效制度之一，是用人单位对劳动者采取的以保护商业秘密为主要目的的一种法律保护措施，现己经成为当今主要发达国家以立法形式保护商业秘密的重要手段。因此，在劳动合同中约定竞业限制，首先应当对竞业限制内容范围加以规范，必须以涉及商业秘密的内容为限，适用竞业限制条款约定保护的技术信息和经营信息应当是与商业秘密内容为一致的方面，所保护的商业秘密是标准的、使合同有效的可保利益。其次，竞业限制条款适用的主体应有明确的界定，只能适用于高级技术人员、管理人员、和其他负有保密义务的人员。最后，竞业限制条款应明确约定竞业禁止的时间、地域范围和用人单位对劳动者的经济补偿标准与金额。

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